PPP项目中约定收费额与实际收费额不一致时责任由谁承担？因疫情产生的退收费用如何承担？
全康环保:一、 裁判要旨
PPP项目中，约定收费额与实际收费额不一致时，应由违约方按照合同约定，补齐差额部分；因疫情产生的退收费用，属于不可抗力引起时，由双方按照公平原则，自行承担相应损失或各承担一半。
二、 案情简介【1】
2017年，A学院因迎接教育部本科教育工作合格评估的迫切需要，经政府有关部门批准，该校学生宿舍项目采用政府和社会资本合作模式（PPP）运作。2017年6月，X管理咨询公司为A学院编制《实施方案》，方案第1.1条评估建设项目投资5270万元，建筑面积2.7万平方米。第3.3条《项目风险分配表》中对因合同文件冲突、权利分配不合理、不可抗力等约定由双方共同承担风险。第5.3.1条约定本项目平均每年有3000人入住，3000人在本食堂用餐，住宿费以1200元/年测算……
2018年1月，A学院（甲方）与B工程有限公司（乙方1）签订了《框架协议》，协议第1.2条约定，项目合作期限17年，其中项目建设期1年，运营期16年。运营期从项目竣工验收合格后、学生入住即日起计算；第2.2条约定：本协议签订后30天内，乙方1以注册资金104万元成立项目公司；第2.3条约定：本协议签订后项目公司与甲方签订具体的PPP项目合同，项目合同是双方权利和义务主要的依据。第3.2条约定，鉴于该项目为具有公共属性的教育建设项目，原约定的学生公寓住宿费收费标准1200元每人每年须以物价主管部门审定为准，在16年运营期内其运营成本及收费标准存在浮动变化……。第5章约定，双方风险分担按照PPP项目合同规定严格执行。
2018年11月，A学院（甲方）与项目公司C公司（乙方2）签订《实施合同》，其中第1.4.2条约定，双方约定合同文件的地位和优先顺序如下：招标文件（含补充通知及澄清答疑文件）；项目实施方案；中标人的投标文件；中标通知书；框架协议；本合同及附件；谈判备忘录；同类文件以最新签订的为准。第2.1.2（10）款约定，甲方按照本合同的约定及时、足额地向乙方2支付学生公寓住宿费用；甲方优先安排学生入住乙方2运营的学生公寓，确保按学生宿舍楼实际床位住满，并按实际床位数每人每年1200元，固定收费时间（每学年学生入住后15个工作日内）一次性足额支付乙方2学生宿舍住宿费用。
此后，学生宿舍开工建设，竣工后于2019年8月29日正式入住学生。A学院于2019年9月、12月以及2020年6月共计支付C公司住宿费用费用合计210万元。
2020年5月，该省教育厅、发改委、财政厅联合下发《关于做好疫情防控期间学校收费管理工作的通知》，要求各学校按文件规定标准退还学生未住宿期间的住宿费，A学院按文件具体要求办理涉案宿舍楼学生住宿费退费，共计退还住宿费101.21万元。
而后，C公司认为，根据合同约定，A学院2019至2020年学年应向C公司支付学生住宿费用361.92万元，剩余159.12万元经多次催讨后未支付。因此，C公司向项目所在地法院提起诉讼，请求：（1）判令A学院支付住宿费用159.12万元及违约金；（2）判令A学院支付律师费2万元。
一审法院经审理后认为主要焦点在于：（1）《框架协议》、《实施方案》及《实施合同》约定的每位学生每学年收取住宿费1200元与实际每位学生每学年收取1000元住宿费产生的差额损失如何承担；（2）疫情期间退还学生的101.21万元住宿费的损失如何承担。一审法院认为：（1）差额损失风险应由双方共同承担，因此，由A学院承担80%的差额损失，C公司承担20%；（2）疫情期间的退还费用应共同承担，各按50%比例承担。主要判决内容如下：（1）A学院于判决生效之日起十日内支付C公司住宿费用87.395万元；（2）驳回C公司的其他诉讼请求。
C公司不服一审判决，向该市中院提起上诉，二审法院认为200元收费差额应全部由A学院承担，退还费用由双方各按50%承担。主要判决内容如下：（1）撤销一审法院判决；（2）A学院支付C公司住宿费用99.395万元及利息。
三、 裁判观点
该案历经一审、二审，就约定收费和实际收费之间200元的差额损失承担以及退还费用的责任承担等问题，一、二审法院间存在不同观点，主要裁判观点如下：
1. 关于约定收费额与实际收费额之间200元的差额损失承担。一审法院认为A学院委托X管理咨询公司编制的《框架协议》和《实施方案》，均按照该项目住宿3000名学生、项目年限17年、每位学生收取1200元/年的标准制定，而且只有按该标准才能保障C公司在该PPP项目的基本收益。虽然学生的住宿费收费标准应当报教育厅审批或按规定执行，但A学院在实施该项目时应当事先了解相关规定并预测到相应风险，根据《实施方案》中《项目风险分配表》的约定，对于因合同文件冲突产生的风险由双方共同承担，A学院应对造成住宿费差额的损失承担主要责任，且A学院系该PPP项目的实际受益人，故在不延长合同经营期的情况下，由此造成的法律风险（每位学生每学年住宿费200元差额的损失）由A学院承担80%较为恰当，其余损失由C公司自行承担。二审法院则认为虽然《框架协议》约定的学生公寓住宿费收费标准1200元/人/年须以物价主管部门审定为准，但《实施方案》第5.3条规定的财务测算是以1200元/人/年进行总收入测算的，根据《实施合同》第1.4.2条约定的合同文件的地位和优先顺序，《实施方案》优先于《框架协议》及本合同和附件，收费标准应按1200元/人/年计算，故200元收费差额应全部由A学院负担。
2. 关于退还费用的责任承担。一审法院认为根据《实施方案》中《项目风险分配表》的约定，对于因不可抗力产生的风险由双方共同承担，按照民法的公平原则，该损失应当由双方共同承担，按各承担50%的比例较为恰当。二审法院亦认为疫情属于不可抗力，A学院退还住宿费用有政府文件规定和法律依据。且原审判决双方当事人各分摊50%，符合民事活动的公平原则和诚实信用原则，亦予认同。
四、 要点分析
PPP项目的生命周期通常较长，运营周期大多为15-25年，在项目运营期间可能因社会环境、经济形势等变化，出现了合同约定收费额与实际收费额不一致或者无法预测的情形（如疫情），从而给项目一方或者双方造成额外的损失。对于该等情形下的风险及责任承担，一般会先根据合同约定进行责任划分。若合同没有约定，或者约定不明，或者各合同文件约定不一致时，由于对合同文件或相关规定的理解不同，会出现不一致的观点。法院在审理此类案件时，会先以合同文件为基础，并参考民法典以及民事原则等内容，从以下几个方面进行分析：
1. 合同文件中是否有约定以及各文件的优先顺序
PPP项目合同通常由政府方与社会资本方或项目公司签署，政府方与社会资本方的权利义务关系以及PPP项目的交易结构、运营期限、收费标准、风险分配机制等均通过PPP项目合同确定，既可作为社会资本方预估项目利润和投资回报率的依据，亦可作为各方主张权利、履行义务的依据和项目全生命周期顺利实施的保障。此外，鉴于PPP项目的生命周期通常较长，一般也会在合同中设置期限变更、价格调整等条款。若合同中已对收费标准作出了明确约定，根据《民法典》第509条第1款【2】的规定，合同当事人应该按照约定全面履行自己的义务。且根据“合同必须严格遵守”的原则，除例外情形外，各方均应严格执行合同规定的收费标准。若合同中未对收费标准作出约定或约定不明确，根据《民法典》的规定【3】，双方可以参照市场价格或者政府指导价履行。因此，在执行PPP项目的收费标准时，项目双方应以合同约定为主要依据。若合同文件中不同的文件出现冲突时，应根据文件的优先顺序，以优先级最高的文件为准。
此外，因PPP项目具有公共属性，其收费定价大多须经物价主管部门审核批准，从而可能会出现合同约定的收费额与实际执行的价格不一致的情形。对于该等差额的损失承担：在合同明确约定责任承担时，由违约方来承担责任；在合同未明确约定责任承担时，法院会倾向于认为政府方作为项目的发起人以及项目的受益方，在实施该项目时应当事先了解相关规定并预测到相应风险，在合同已明确约定收费标准时，认定由政府方来承担差额损失风险的可能性大于由社会资本来承担。
2. 因疫情引起的损失如何承担
因新冠疫情影响合同履行时，对于责任的承担划分，一般会先对疫情的性质进行界定，即是否属于不可抗力。根据《民法典》第180条第2款的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。某一事件是否可认定为不可抗力，关键在于是否符合不可抗力的构成要件，即（1）主观上不能预见。不能预见一般指按照善意一般人的认知，不能合理预见该客观情况的发生。此次疫情对于善意的普通大众而言，确属于无法预见的。因此，本次疫情一般性的符合不可抗力的主观要件。（2）客观上不能避免且不能克服。不可避免是指在客观情况发生的过程中，采取任何合法的措施，都不能阻止其发生发展；不能克服是指在该客观情况发生后，采取任何合法措施，都不足以消除其客观结果。本次疫情由一种人类未充分认识的病毒引发，其发生和发展乃至在局部地区大面积蔓延，在此前对其传染特点和规律没有充分认识的情况下，都是不可阻止的，且在短期内无法消除其造成的影响，对于任何主体来说，都属于一种客观情况。因此，此次疫情一般性地符合不可抗力中“不能避免并不能克服”的客观要件。且在《PPP项目合同指南（试行）》（财金〔2014〕156号）中亦将疫情划分为自然不可抗力事件。因此，本次疫情符合不可抗力的构成要件。
疫情能否被认定为不可抗力，主要法律意义在于可能免除当事人的法律责任。但该免责事由并不是绝对的，需要看该不可抗力事件是否对合同履行造成实质性障碍。若该事件对合同履行造成了实质性障碍，双方无法继续履行合同，则该不可抗力事件可作为免责事由。由此产生的损失，由双方按照约定或公平原则各自承担相应的损失。此外，为应对疫情，政府采取了相应的疫情防控措施，从而实质阻碍合同继续履行的，该等防控措施亦属于不可抗力，可作为免责事由。需要注意的是，不可抗力事件发生后，一方当事人应及时将因不可抗力事件导致不能履行合同或迟延履行合同的情况及时通知对方，否则，将有可能承担通知不及时的损失赔偿责任。若疫情等不可抗力事件未对合同履行造成实质性障碍，则双方应继续按照合同约定履行合同，不然，将有可能承担违约责任。
五、 总结
对于PPP项目中约定收费额与实际收费额不一致的责任承担，在合同已明确约定收费标准的情形下，法院一般会倾向于认定由违约方来承担责任。新冠疫情被认为属于不可抗力，因不可抗力引起的损失，由双方本方本着公平原则，自行承担相应的损失。为避免发生PPP项目实施中的严重违约，影响各方利益，提出如下建议：
1. 对于社会资本方。PPP项目合同是PPP项目建设、运营的核心基础，是明确项目参与各方权利义务的基石。应在PPP项目合同中明确界定双方在项目融资、建设、运营、移交等全生命周期内的权利义务，涉及多个合同文件的，应约定各个文件的优先顺序，对于重要的内容，要避免出现合同约定不明或冲突性规定的情形。在订立合同时，既要充分考虑项目全生命周期内的实际需求，保证合同内容的完整性和相对稳定性，也要合理设置关于期限变更（展期和提前终止）、内容变更（产出标准调整、价格调整等）的灵活调整机制，为未来可能长达20-30年的合同执行期预留调整和变更空间。
2. 对于政府方。一方面政府方要严格遵守合同的各项约定，按约履行合同，避免因违反合同约定而产生损害赔偿纠纷。对于发生的不可抗力事件，若对合同履行造成实质性影响，要及时通知社会资本方，沟通协商解决对策。另一方面政府方在项目实施前期要了解项目实施的相关规定，预判相应的风险，并结合实际情况，合理的设置合同条款，以防后续因实际情况发生变化而遭受无意义的损失。
因此，为了避免在PPP项目的实施中，政府方、社会资本方承担不必要的损失，建议项目参与各方严格遵守项目合同的各项约定，依法合规的实施PPP项目。
【1】根据真实案例编写，考虑到信息保密，本文中不体现公司真实信息及项目信息。
【2】《中华人民共和国民法典》第五百零九条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”
【3】《中华人民共和国民法典》第五百一十一条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”
本文由国浩律师（北京）事务所提供法律支持。